Beaucoup de parents en instance de divorce sont convaincus qu'obtenir le divorce pour faute leur garantira automatiquement la garde des enfants — ou, à l'inverse, qu'être reconnu fautif les en privera. Cette idée reçue alimente de nombreux malentendus et génère une anxiété souvent disproportionnée. La réponse du droit est pourtant limpide : la faute conjugale n'a, en elle-même, aucun effet automatique sur la garde des enfants. Comprendre cette distinction est essentiel pour aborder la procédure avec lucidité. Maître Claire Poussier-Libersa, avocate à Nantes intervenant régulièrement en droit de la famille, accompagne ses clients dans ces situations délicates où la frontière entre vie conjugale et vie parentale doit être clairement tracée.
L'article 373-2 du Code civil, modifié par la loi du 18 mars 2024, pose un principe sans ambiguïté : « La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l'exercice de l'autorité parentale. » Concrètement, cela signifie que même lorsqu'un divorce est prononcé aux torts exclusifs d'un époux — pour adultère, abandon du domicile conjugal ou tout autre manquement grave —, cette faute ne détermine en rien qui obtiendra la résidence des enfants.
Le Juge aux Affaires Familiales (JAF) traite la cause du divorce et le sort des enfants comme deux dossiers totalement distincts, obéissant à des logiques différentes. Cette séparation est même procédurale : l'enquête sociale ordonnée pour fixer les modalités de l'autorité parentale ne peut pas être versée au débat sur la cause du divorce (article 373-2-12, alinéa 3 du Code civil).
Les statistiques illustrent bien ce cloisonnement. Selon une étude du Ministère de la Justice, dans 83,1 % des divorces pour faute, la résidence des enfants est fixée chez la mère — indépendamment de l'identité du conjoint fautif. Ce chiffre reflète avant tout les pratiques parentales antérieures à la séparation, et non une quelconque sanction liée à la faute.
Demander à un enfant de témoigner contre l'autre parent ou en faveur d'un parent est interdit : l'article 205 du Code de procédure civile prohibe le témoignage des descendants du couple dans une procédure de divorce. Par ailleurs, instrumentaliser un enfant dans ce sens expose directement le parent qui le fait à une appréciation négative du juge sur son aptitude parentale (critère 3 de l'article 373-2-11). L'audition de l'enfant capable de discernement est un droit de l'enfant (article 388-1 du Code civil), non un outil stratégique pour les parents.
⚠️ À noter : Le dénigrement systématique de l'autre parent devant les enfants (parfois qualifié d'aliénation parentale) peut entraîner un transfert de résidence au détriment du parent qui le pratique, sur le fondement du critère 3 de l'article 373-2-11 (aptitude à respecter les droits de l'autre parent). La Cour d'appel de Versailles a appliqué ce principe dans un arrêt du 28 mars 2019, en faisant passer un droit de visite médiatisé à une résidence alternée au bénéfice du père que la mère discréditait systématiquement — et ce, indépendamment de toute faute conjugale de ce père dans la procédure de divorce.
Si la faute ne guide pas la décision, qu'est-ce qui la détermine ? L'article 373-2-6 du Code civil impose au JAF de veiller à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs, conformément au principe de l'intérêt supérieur de l'enfant consacré par la Convention internationale des droits de l'enfant (article 3, CIDE, 1989).
Pour évaluer cet intérêt, le juge s'appuie sur six critères définis à l'article 373-2-11 du Code civil, sans hiérarchie entre eux :
Le juge apprécie souverainement ces éléments. Ce qui compte, ce sont des preuves concrètes d'implication parentale : présence aux réunions scolaires, suivi des rendez-vous médicaux, participation aux activités de l'enfant. Un parent qui peut démontrer qu'il était le principal référent au quotidien avant la séparation dispose d'un argument bien plus décisif que la reconnaissance d'une faute conjugale.
???? Exemple concret : Arnaud Lévêque et Nathalie Bertin divorcent pour faute aux torts exclusifs d'Arnaud, à qui un adultère est reproché. Arnaud était pourtant le parent qui conduisait chaque matin leurs deux enfants (7 et 10 ans) à l'école, qui gérait les rendez-vous chez le pédiatre, et qui les accompagnait à leurs cours de sport le mercredi. En présentant les attestations de l'école, les carnets de santé et les témoignages de l'entraîneur, Arnaud a obtenu la résidence alternée. La faute conjugale qui lui était reprochée n'a eu aucune incidence sur la décision relative aux enfants : le JAF a considéré que son implication quotidienne répondait au critère de la pratique antérieure.
Il existe toutefois des situations où la frontière entre sphère conjugale et sphère parentale devient poreuse. Depuis la loi du 9 juillet 2010, les violences physiques ou psychologiques exercées sur l'autre parent figurent explicitement parmi les critères de l'article 373-2-11. Un enfant exposé aux violences conjugales est considéré comme en subissant directement les conséquences psychologiques, même sans être lui-même la cible des coups ou des agressions verbales. Cette qualification est juridiquement déterminante : même lorsque les violences ne sont pas directement dirigées contre l'enfant, le seul fait d'y être exposé est considéré comme une forme de violence psychologique envers l'enfant lui-même, susceptible d'avoir des conséquences psychologiques graves. Elle permet de faire valoir l'impact des violences sur la décision de garde même en l'absence de toute atteinte physique directe sur le mineur.
L'ampleur du phénomène est significative : en 2023, plus de 80 000 décisions du JAF impliquaient des accusations de violences (Rapport annuel Justice 2023). Face à ces situations, le juge peut prendre des mesures protectrices graduées : fixer la résidence chez le parent victime, organiser un droit de visite médiatisé en espace de rencontre, ou même suspendre totalement le droit de visite du parent auteur de violences.
Lorsque l'autorité parentale reste conjointe malgré des violences conjugales avérées, le parent auteur peut s'en servir pour continuer à intervenir quotidiennement dans la vie de son ex-conjoint au titre de ses droits parentaux, perpétuant ainsi la relation de contrainte. C'est pourquoi la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 5 février 2025, n° 23-13.181) a confirmé la faculté pour le JAF de confier l'exercice exclusif de l'autorité parentale au parent victime, sur le fondement de l'article 373-2-1 du Code civil, particulièrement dans les situations de contrôle coercitif.
Prenons un exemple concret. Une mère subit des violences psychologiques régulières de la part de son conjoint, documentées par des certificats médicaux et des dépôts de plainte. Même si ces violences ne visent pas directement les enfants, le JAF pourra en tenir compte pour confier la résidence à la mère et restreindre les droits du père. En revanche, si la faute se résume à un adultère sans aucune incidence sur la vie des enfants, elle ne pèsera pas sur la décision de garde.
⚠️ À noter : La médiation familiale est expressément exclue lorsque des violences sont alléguées par l'un des parents sur l'autre ou sur l'enfant, ou en cas d'emprise manifeste (article 373-2-13 du Code civil). Si le JAF propose néanmoins une médiation malgré des violences alléguées, le parent victime peut demander à être reçu seul, hors la présence du parent agresseur. Cette exclusion protège la victime de toute négociation dans un rapport de force déséquilibré.
En cas de violences avérées, l'ordonnance de protection constitue un outil essentiel. Renforcée par la loi du 13 juin 2024, elle permet désormais au JAF de prendre des mesures urgentes pour une durée pouvant aller jusqu'à 12 mois. La même loi a créé l'ordonnance provisoire de protection immédiate (OPPI), délivrée sans audience dans un délai de 24 heures en cas de danger grave et immédiat. Ce dispositif peut inclure la suspension du droit de visite, l'éloignement du conjoint violent et l'attribution de la jouissance du logement à la victime. L'ordonnance doit être prononcée dans un délai maximal de 6 jours à compter de la fixation de la date d'audience (articles 515-9 et suivants du Code civil).
Les données du Ministère de la Justice (étude 2023) éclairent l'ampleur du recours à ce mécanisme : sur environ 4 500 demandes annuelles moyennes, 66 % sont acceptées et 34 % rejetées. Les demanderesses sont à 97 % des femmes, et dans 89 % des affaires, la victime a des enfants mineurs. Le nombre de demandes a progressé de 3 400 en 2018 à 6 400 en 2023, soit une hausse de 44 % en cinq ans.
Dans les situations les plus graves, la loi du 18 mars 2024 a considérablement durci le dispositif en introduisant une gradation selon la nature des faits. Désormais, en application de l'article 378 du Code civil, lorsqu'un parent est condamné pour un crime commis sur l'enfant ou sur l'autre parent, le retrait total de l'autorité parentale est prononcé de plein droit par le juge pénal, sauf décision contraire spécialement motivée. Pour un délit commis sur l'enfant (autre qu'agression sexuelle incestueuse), le juge pénal peut ordonner le retrait total ou partiel de l'autorité parentale. En revanche, pour un délit commis sur l'autre parent (et non sur l'enfant), le retrait reste une simple faculté. Cette distinction entre crimes et délits, et entre victime enfant et victime conjoint, est déterminante pour évaluer les chances d'obtenir un retrait.
Par ailleurs, l'article 378-1 permet un retrait civil lorsqu'un parent met en danger la santé, la sécurité ou la moralité de l'enfant. La distinction essentielle reste celle-ci : une faute purement conjugale, comme un adultère, ne justifiera jamais un retrait d'autorité parentale. En revanche, des violences commises en présence des enfants, des négligences documentées ou un désintérêt manifeste pour leur vie quotidienne peuvent constituer des éléments déterminants au titre de l'aptitude parentale.
La résidence alternée concerne aujourd'hui un enfant sur cinq parmi les enfants de parents divorcés, soit environ 400 000 mineurs (INSEE, 2018). Mais le divorce pour faute, par le conflit intense qu'il génère, complique souvent sa mise en place. Selon l'Observatoire national de la protection de l'enfance (2022), 18 % des demandes de résidence alternée sont refusées lorsque le conflit parental est trop fort. Les données du Ministère de la Justice confirment cette réalité : le conflit parental et l'âge de l'enfant représentent à eux deux 50 % des arguments avancés par les juges pour refuser la résidence alternée.
La jurisprudence reste toutefois nuancée. La Cour d'appel de Versailles a clairement affirmé que « la mésentente pouvant exister entre deux parents ne constitue pas un obstacle à la résidence alternée, sauf à conférer à l'un des parents un droit de veto inacceptable ». La Cour d'appel de Paris a confirmé cette analyse le 31 mai 2012, soulignant que le conflit ne peut servir systématiquement à faire échec à une demande de résidence alternée. En sens inverse, plusieurs arrêts de cours d'appel (CA Versailles, 6 mai 2021, n° 20/00201 ; CA Bordeaux, 14 janvier 2021, n° 19/03698) considèrent que la résidence alternée « est de nature à réduire les conflits liés à l'exercice d'un droit de visite et d'hébergement » — argument qui peut être utilement mobilisé par le parent qui la sollicite.
Ce que le juge examine réellement, ce sont des éléments objectifs : la distance géographique entre les domiciles, la capacité de communication minimale entre les parents, l'âge de l'enfant et sa souffrance éventuelle documentée par un professionnel de santé. Un simple conflit parental ne suffit pas, à lui seul, à exclure ce mode de résidence.
Le droit de visite et d'hébergement ne peut être refusé que pour des motifs graves (article 373-2-1 du Code civil). En 2022, 68 % des décisions accordaient le droit de visite classique, soit un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires. Le droit de visite médiatisé en espace de rencontre reste réservé aux situations sensibles : violences avérées, liens distendus entre l'enfant et le parent, ou danger lors de la remise directe.
Le coût moyen d'une séance en espace de rencontre agréé est de 45 € pour 2 heures de visite (entre 30 € en zone rurale et 65 € en grande métropole), dont 70 % sont pris en charge en moyenne par les CAF dans le cadre du Fonds national d'action sanitaire et sociale. Toutefois, en raison de la surcharge des espaces de rencontre agréés, la mise en place effective d'un droit de visite médiatisé peut prendre plusieurs semaines, voire plusieurs mois après la décision du JAF, entraînant de facto une suspension des contacts entre le parent et l'enfant.
Lorsqu'il ordonne un droit de visite médiatisé, le JAF doit obligatoirement en préciser la durée, la périodicité et les modalités concrètes (article 1180-5 du Code de procédure civile). La Cour de cassation sanctionne les décisions qui omettent ces précisions (Cass. 1re civ., 12 juin 2024). Ce dispositif est par nature temporaire et révisable : un parent dont la situation évolue favorablement peut solliciter un élargissement progressif de ses droits. Même en contexte de violences conjugales établies, la suppression totale du lien parent-enfant n'est pas automatique : la Cour d'appel de Bordeaux (arrêt du 10 juin 2025) a ainsi accordé un droit de visite médiatisé à un père dont le droit avait été totalement suspendu par une ordonnance de protection, en estimant que « priver totalement le père de ses enfants n'est pas une solution juste ».
???? Conseil : Pour éviter un vide prolongé dans les contacts parent-enfant dû aux délais des espaces de rencontre, il est recommandé de demander au JAF de fixer, à titre subsidiaire, un droit de visite dans un lieu neutre alternatif en présence d'un tiers de confiance désigné, en attendant la disponibilité d'un espace de rencontre agréé. Cette précaution permet de préserver le lien parental pendant la période d'attente.
Le conseil essentiel à retenir est celui-ci : il faut construire deux stratégies distinctes. L'une pour établir la faute conjugale au sens de l'article 242 du Code civil, l'autre pour démontrer son aptitude parentale et, le cas échéant, l'impact des comportements du conjoint sur les enfants. Les preuves à réunir diffèrent pour chaque volet. Mélanger les deux registres revient à affaiblir les deux dossiers.
La question de la garde des enfants dans un divorce pour faute exige une approche rigoureuse, où chaque argument doit être étayé par des preuves adaptées au bon volet de la procédure. Maître Claire Poussier-Libersa, avocate à Nantes, accompagne ses clients dans les procédures de divorce contentieux, les questions relatives à l'autorité parentale, à la résidence des enfants et aux pensions alimentaires, avec une approche fondée sur l'écoute et la réactivité.
Si vous êtes confronté à une procédure de divorce pour faute et que vous vous interrogez sur vos droits parentaux, n'hésitez pas à solliciter le cabinet pour bénéficier d'un accompagnement personnalisé, confidentiel et adapté à votre situation.