Chaque année en France, plus de la moitié des divorces sont prononcés par consentement mutuel, et une large part emprunte désormais la voie extrajudiciaire — c'est-à-dire sans passage devant un juge. Pourtant, un mécanisme méconnu peut faire basculer cette procédure du jour au lendemain : la demande d'audition formulée par un enfant mineur. Oui, un enfant capable de discernement peut, en cochant une simple case sur un formulaire, rendre impossible la poursuite d'un divorce amiable sans juge. Le cabinet de Maître Claire Poussier-Libersa, avocat à Nantes intervenant en droit de la famille, accompagne régulièrement des parents confrontés à cette situation et les aide à anticiper ses conséquences sur leur procédure.
Le droit de l'enfant à être entendu en justice repose sur un double fondement juridique. D'une part, l'article 388-1 du Code civil dispose que « dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut être entendu par le juge ». Lorsque c'est l'enfant lui-même qui formule cette demande, l'audition est de droit : le juge ne peut la refuser qu'en l'absence avérée de discernement.
Il importe de bien distinguer le régime applicable selon la personne à l'origine de la demande d'audition. Seule la demande formulée par le mineur lui-même est « de droit » — le juge ne peut alors la refuser qu'en cas d'absence avérée de discernement (article 388-1 du Code civil). En revanche, lorsque c'est l'un des parents qui sollicite l'audition de l'enfant, la demande n'est pas de droit : le juge peut la refuser librement. De même, le juge qui envisage d'entendre un enfant d'office dispose d'une simple faculté discrétionnaire. Cette distinction est déterminante pour évaluer, en amont d'un divorce par consentement mutuel, qui peut réellement déclencher le basculement vers la procédure judiciaire.
D'autre part, l'article 12 de la Convention internationale des droits de l'enfant (CIDE), signée à New York en 1989 et ratifiée par la France, impose aux États d'offrir à tout enfant capable de discernement une possibilité réelle et effective d'exprimer son opinion. Le règlement européen Bruxelles II ter va même plus loin : il s'oppose à la reconnaissance, dans l'espace judiciaire européen, des décisions relatives à la responsabilité parentale rendues sans que l'enfant ait eu la possibilité d'être entendu.
La loi ne fixe aucun âge minimum. Le discernement s'apprécie selon deux critères dégagés par la jurisprudence : un critère objectif lié à l'âge statistique de l'enfant, et un critère subjectif tenant à sa maturité effective — sa capacité à s'exprimer, à réfléchir et à comprendre la situation familiale.
En pratique, une étude du Ministère de la Justice de 2013, portant sur environ 6 000 décisions de juges aux affaires familiales, a révélé qu'aucun enfant de moins de 7 ans n'avait été entendu. Le seuil de discernement est généralement reconnu à partir de 8 ans environ. La plupart des dossiers concernent des enfants d'au moins 10 ans. Par exemple, à Rennes, juridiction proche de Nantes, les JAF entendent en pratique les enfants à partir d'environ 10 ans.
Le Défenseur des droits a publié un communiqué le 13 mai 2016, alertant sur les risques de la réforme du divorce sans juge pour l'intérêt supérieur de l'enfant. Il a recommandé aux juges de retenir une présomption de discernement pour tout mineur qui formule lui-même la demande d'être entendu, sans distinction d'âge. Cette position, bien qu'elle ne constitue pas une règle de droit opposable, renforce l'idée que l'appréciation du discernement doit rester favorable à l'enfant dès lors qu'il exprime spontanément le souhait d'être entendu. Elle invite les parents à ne pas sous-estimer la portée de la parole de leur enfant, même jeune.
À noter : La recommandation du Défenseur des droits n'a pas de force contraignante pour les juges, mais elle est régulièrement citée par les praticiens et les juridictions. Concrètement, si un enfant de 7 ou 8 ans rédige lui-même une lettre au juge pour demander à être entendu, il est très probable que le juge considère cette démarche comme une preuve suffisante de discernement.
Depuis la loi du 18 novembre 2016 et l'arrêté du 28 décembre 2016, tout enfant mineur commun des époux et capable de discernement doit signer un formulaire d'information individuel, annexé à la convention de divorce amiable sans juge. Un formulaire distinct est remis à chaque enfant concerné — il ne s'agit pas d'un document collectif.
Ce formulaire indique à l'enfant qu'il a le droit d'être entendu par le juge ou par une personne désignée, qu'il peut être assisté d'un avocat, et que sa demande entraînera la saisine d'un juge. L'enfant coche ensuite « OUI » ou « NON ». Si ce formulaire n'est pas annexé à la convention alors que l'enfant est en âge de discernement, la convention de divorce est frappée de nullité.
La signature du mineur sur le formulaire n'est pas prévue à peine de nullité ; sa valeur est analogue à celle apposée sur les règlements scolaires. Elle ne constitue donc pas une preuve de la capacité de discernement de l'enfant (source : BOMJ n°2017-06 du 30 juin 2017). En cas de demande d'audition, c'est le juge seul qui appréciera souverainement si l'enfant dispose du discernement suffisant pour être entendu.
Le formulaire officiel n'est pas le seul vecteur de la demande d'audition. L'enfant peut formuler cette demande à tout moment de la procédure et même en appel, par simple lettre adressée au juge aux affaires familiales sur papier libre, sans aucune formalité particulière (article 338-2 du Code de procédure civile). Cette demande produit les mêmes effets que le cochage de la case « OUI » sur le formulaire : la voie extrajudiciaire est définitivement fermée. Les parents doivent donc être conscients que le mécanisme de basculement ne se limite pas au seul moment de la remise du formulaire.
La mention exacte figurant sur le formulaire est la suivante : « J'ai compris que, suite à ma demande, un juge sera saisi du divorce de mes parents. » Nombre de praticiens considèrent cette formulation comme inadaptée, voire culpabilisante. Elle fait porter à l'enfant la conscience de « déclencher » l'intervention d'un juge, ce qui peut le conduire à répondre « NON » par souci de protéger ses parents plutôt que par véritable choix.
Si l'enfant ne sait pas encore lire, il revient aux parents de lui lire le formulaire et de lui en expliquer les mentions en termes compréhensibles. Il est important de noter que la demande d'audition peut intervenir à tout moment jusqu'au dépôt de la convention chez le notaire, y compris si l'enfant avait initialement coché « NON ».
Si les parents estiment ensemble que l'enfant n'a pas le discernement nécessaire — typiquement pour un enfant de moins de 6 ou 7 ans —, ils peuvent ne pas lui remettre le formulaire. Cette décision doit être mentionnée expressément dans la convention, conformément à l'article 1144-2 du Code de procédure civile. Il est toutefois recommandé d'en discuter préalablement avec son avocat, car certains universitaires ont identifié un risque de contournement du droit de l'enfant à être entendu.
Si l'enfant est en âge de discernement mais physiquement incapable de signer le formulaire en raison d'un handicap ou d'une maladie, les deux parents signent le formulaire à sa place en précisant expressément les raisons de cette incapacité physique (article 1144 CPC / BOMJ 2017). Ce cas de figure doit être soigneusement distingué de l'absence de discernement, qui relève d'une procédure différente (mention dans la convention conformément à l'article 1144-2 CPC).
Si l'enfant refuse de signer le formulaire sans pour autant demander à être entendu — ni « OUI », ni « NON » —, la situation est juridiquement délicate. Il n'existe pas de solution légale clairement établie pour ce cas de figure, qui reste marginal en pratique. Les praticiens recommandent alors de consulter impérativement les avocats des deux époux pour sécuriser la convention avant sa transmission au notaire, car l'absence de signature peut compromettre la validité de la procédure.
Conseil : Avant de remettre le formulaire à votre enfant, échangez avec votre avocat sur la meilleure façon de l'aborder. Si l'enfant manifeste un malaise ou un refus, ne forcez jamais la signature. Documentez la situation par écrit (en notant la date, le contexte et la réaction de l'enfant) et transmettez ces éléments à votre avocat afin qu'il puisse adapter la stratégie procédurale en conséquence.
Dès lors qu'un enfant coche « OUI » sur le formulaire, les conséquences sont immédiates. L'article 229-2 du Code civil interdit expressément le recours au divorce par consentement mutuel extrajudiciaire lorsqu'un mineur demande son audition. Le divorce ne peut plus être finalisé devant le notaire.
Exemple : Nathalie Verdier et Marc Lescure, parents de trois enfants de 6, 11 et 14 ans, engagent un divorce amiable sans juge à Nantes. Les deux avocats préparent la convention, incluant une résidence alternée pour les enfants. Lors de la remise du formulaire, l'aînée, Élise, 14 ans, coche « OUI » — elle souhaite exprimer au juge sa préférence pour une résidence principale chez sa mère en raison de la proximité avec son lycée. L'intégralité de la procédure bascule alors vers le judiciaire pour toute la famille, y compris pour les deux plus jeunes enfants. Même si le juge décidait ultérieurement de ne pas auditionner Élise, la voie extrajudiciaire resterait définitivement fermée. Les deux avocats, déjà missionnés, réadaptent la convention pour la soumettre au tribunal judiciaire de Nantes.
Ce caractère irréversible n'est pas un oubli du législateur. Le décret du 28 décembre 2016 a précisément prévu cette règle pour prévenir toute pression parentale sur l'enfant. Tenter de le faire revenir sur sa décision serait non seulement inefficace juridiquement, mais pourrait être considéré comme une instrumentalisation nuisible au déroulement de la procédure.
Lorsque l'audition de l'enfant bloque la voie extrajudiciaire, les époux basculent vers le divorce par consentement mutuel judiciaire, régi par les articles 230 et suivants du Code civil. Concrètement, une requête est déposée au greffe du tribunal judiciaire compétent, accompagnée de la convention de divorce déjà rédigée et du formulaire de demande d'audition.
Plusieurs conséquences pratiques doivent être anticipées :
Le recours à un avocat commun dans la procédure judiciaire de consentement mutuel présente un avantage financier évident, mais il comporte un risque à anticiper. Si cette procédure devait elle-même basculer vers un divorce contentieux (en cas de désaccord survenant en cours de route), l'avocat commun ne pourrait alors représenter aucun des deux époux devant le tribunal. Chacun devrait alors engager un nouvel avocat, ce qui alourdirait encore les coûts et les délais. Ce scénario, bien que peu fréquent, doit être envisagé dès le choix de la représentation.
En procédure judiciaire, un risque supplémentaire doit être connu des parents. Si le juge estime, au moment d'homologuer la convention, qu'elle est insuffisamment protectrice des intérêts des enfants ou de l'un des époux, il peut refuser de l'homologuer, ne pas prononcer le divorce, et ajourner sa décision en accordant aux époux un délai maximum de six mois pour présenter une nouvelle convention (articles 1100 à 1105 CPC). À défaut de nouvelle convention dans ce délai, le juge constate d'office la caducité de la demande de divorce. Le risque de voir la procédure entièrement anéantie est donc réel si la convention ne répond pas aux exigences du juge — raison pour laquelle un accompagnement juridique rigoureux est indispensable lors de sa rédaction. Ce risque ne concerne toutefois que les conventions qui paraissent déséquilibrées au juge ; une convention bien préparée a toutes les chances d'être homologuée sans difficulté.
À noter : Le refus d'homologation par le juge ne signifie pas que le divorce est impossible. Les époux disposent d'un délai de six mois pour présenter une convention corrigée. Passé ce délai sans nouvelle convention, la demande est caduque — mais rien n'empêche de redéposer ultérieurement une nouvelle demande de divorce. Un avocat en droit de la famille vous aidera à identifier et corriger les points susceptibles de poser difficulté.
Il est essentiel de comprendre que l'enfant ne décide de rien. L'audition lui permet d'exprimer ses sentiments, ses craintes et ses préférences concernant sa résidence, les droits de visite ou encore l'exercice de l'autorité parentale. Mais sa parole constitue un élément parmi d'autres dans la décision du juge, sans valeur contraignante.
L'article 373-2-11 du Code civil précise que le juge « peut prendre en considération les sentiments exprimés par l'enfant mineur ». Seul l'intérêt supérieur de l'enfant guide la décision finale. L'audition ne confère d'ailleurs pas au mineur la qualité de partie à la procédure. Si l'enfant souhaite être assisté d'un avocat, il bénéficie automatiquement de l'aide juridictionnelle.
L'audition devant le juge aux affaires familiales suit une séquence procédurale précise, définie aux articles 338-1 et suivants du Code de procédure civile. Le juge peut réaliser lui-même l'audition ou désigner un tiers qualifié — ce tiers ne doit entretenir aucun lien avec l'enfant ni avec l'une des parties, et doit exercer ou avoir exercé une activité dans le domaine social, psychologique ou médico-psychologique (article 338-9 CPC). L'enfant est convoqué par simple lettre du greffe ; les parents et les avocats sont informés qu'une audition va avoir lieu, sans toutefois y assister. Un compte-rendu est ensuite établi (il peut s'agir d'une synthèse des sentiments exprimés, pas nécessairement d'un procès-verbal intégral), puis soumis au contradictoire des parties conformément à l'article 338-12 du CPC.
Avant d'engager un divorce par consentement mutuel sans juge, il est prudent d'évaluer le risque d'audition en fonction de l'âge des enfants. Le risque devient réel à partir de 8 ans et significatif à partir de 12-13 ans. Pour des adolescents, surtout lorsque la situation de garde est complexe — garde alternée avec emplois du temps chargés, désaccords partiels sur les modalités —, il peut être plus sécurisant de choisir d'emblée la procédure judiciaire.
La remise du formulaire à l'enfant mérite une attention particulière. Elle ne doit jamais coïncider avec l'annonce du divorce. Présentez le document dans un moment calme, de préférence conjointement par les deux parents. Expliquez clairement à l'enfant qu'il ne choisit pas entre ses parents, qu'il ne décide pas du divorce et qu'il ne sera pas responsable des conséquences de sa réponse. Un accompagnement par un médiateur familial ou un pédopsychologue peut s'avérer précieux pour désamorcer les tensions.
Si malgré ces précautions l'enfant coche « OUI », la consigne est claire : ne jamais tenter de le dissuader. Consultez immédiatement votre avocat pour organiser le basculement vers la procédure judiciaire dans les meilleures conditions possibles.
Conseil : N'oubliez pas que l'enfant peut formuler sa demande d'audition en dehors du formulaire, par simple lettre adressée au juge (article 338-2 CPC). Si votre enfant traverse une période difficile ou exprime régulièrement son mal-être face à la séparation, anticipez cette éventualité en échangeant avec votre avocat avant de finaliser la convention, afin de déterminer si la voie judiciaire ne serait pas plus adaptée dès le départ.
La question de l'audition de l'enfant en divorce amiable illustre la complexité que peut receler une procédure réputée simple. Un accompagnement juridique rigoureux permet d'anticiper ces situations et d'adapter la stratégie procédurale en conséquence.
Le cabinet de Maître Claire Poussier-Libersa, avocat à Nantes, intervient en droit de la famille et accompagne ses clients dans toutes les formes de divorce, qu'il s'agisse du consentement mutuel extrajudiciaire ou judiciaire. L'approche du cabinet repose sur l'écoute, la réactivité et un accompagnement humain dans des situations souvent sensibles — précisément celles où la parole d'un enfant peut transformer le cours d'une procédure. Si vous envisagez un divorce amiable et que vos enfants sont en âge de discernement, n'hésitez pas à solliciter le cabinet pour sécuriser votre démarche dès les premières étapes.